En materia de guardia y custodia de compartida y en particular la visión que tiene el Tribunal Supremo sobre la misma es ya tradicional citar la resolución de 29/04/2013 que estableció un nuevo rumbo a la hora de valorar por los tribunales esta institución.

Parte de esta sentencia de una nueva concepción mucho más benévola y actualizada de la guardia y custodia compartida casando la sentencia de origen “que plantea como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”. Éste régimen tiene su apoyo legal en el artículo 92 del código civil. Dos caminos encontramos para llegar a esta resolución.

El primero es el de común acuerdo que es el del  apartado 5 establece que  se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

El segundo camino es el establecido en caso de no existir el acuerdo de los progenitores sobre esta institución resolviendo el apartado 8º del citado artículo 92 del código civil que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En relación a este artículo hay que hacer hincapié o mención a que

A.- El informe favorable del ministerio fiscal ha sido declarado inconstitucional por la STC 185/2012, de 17 de octubre.

B.- El propio Tribunal Supremo (STS 4924/2011) ha explicado en relación al término “excepcionalmente” que se refiere al supuesto que falte el acuerdo entre ambos cónyuges y no a que hayan de darse circunstancias específicas para acordarla.

En ambos caminos es evidente que el legislador ha querido que al menos haya la petición de uno de los progenitores.

Por último el Tribunal Supremo  declara como doctrina jurisprudencial en la resolución citada que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada necesariamente en:

1.- los deseos manifestados por los menores competentes;

2.- el número de hijos;

3.- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

4.- el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

5.- señala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea

6.- en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.  En este sentido es interesante la sentencia de 15 de Octubre de 2014 que recoge el criterio de la de 19 de julio de 2013 que estableció que «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

7.- presentar ante el Jugado lo que el Tribunal Supremo llama un “plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja”  lo que lleva al juzgado todo una serie de dinámicas que se venían realizando constante matrimonio es decir dedicación de uno de los cónyuges a los hijos.