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Colección de publicaciones sobre temas del ámbito del Derecho Penal

EL ABOGADO PENALISTA SEVILLA ANTE LAS AGRAVANTES DEL DELITO DE DAÑOS INFORMÁTICOS

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Enuncia el Artículo 264 del Código Penal en  relación al delito de daños informáticos el siguiente contenido

  1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

El segundo apartado introducido por la ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo aumenta las penas establecidas (pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado ) en base a una serie de circunstancias que son las siguientes

1.ª Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.

En esta materia es importante resaltar el origen de la modificación establecida en el código penal en base a la directiva de 2013 del parlamento y del Consejo de la Unión Europea  que impulsó a los países a fin que adopten su legislación para aumentar la penalidad en el caso que los delitos sean cometidos por organizaciones criminales. Y precisamente la definición de dicho artículo establece el concepto organización y no el del grupo Criminal. Así el 570 bis entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Igualmente el Código entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos debiéndose acudir como establece la Fiscalía General del Estado 3/17 al concurso real de delitos.

2.ª Que haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos.

Según la redacción del artículo estamos ante dos supuestos del mismo apartado, a saber,  por un lado los daños de especial gravedad y por otro lado que hubiera afectado a un elevado número de sistemas informáticos.

Cómo ocurre habitualmente en la adopción del término “ gravedad “,es obvio pensar qué se deberá de analizar caso por caso. Además se puede ver en el mismo artículo varios estadillos respecto al término gravedad hablando por un lado en el artículo 264.1 de “ resultado producido fuera grave “, en el punto número dos, segundo “daños de especial gravedad” y finalizando  dicho artículo refiriéndose a “ extrema gravedad “.

En todo caso parece ser que legislador en este supuesto en particular del artículo 264.2 supuesto segundo hay una conexión del concepto de gravedad con el concepto de daños que no aparece en los otros casos mencionados

Tampoco hay que perder de vista que este artículo estamos hablando siempre de daños producidos en el software y para nada se está refiriendo al hardware o soporte físico sobre el que los datos funcionan. Dada la complejidad técnica de estos delitos es muy importante estar asesorado por un abogado penalista Sevilla especializado.

Definido que el objeto de esta acción típicamente punible son por ejemplo los programas informáticos y los documentos electrónicos en si mismos se puede decir que muchas veces no hay un resultado tangible físicamente visible de dicha acción ilícita pero que sin embargo generan un perjuicio evidente. Este perjuicio debe ser objetivado en base al criterio del valor que tuviera el dato eliminado en sí mismo o por ejemplo el programa que era operativo antes de la afectación circunstancias que muchos casos serán difíciles de valorar. Podría ser un criterio el perjuicio causado al perjudicado por este delito como consecuencia de la falta de funcionamiento de determinados sistema informático o la destrucción y coste posterior de reconstrucción de los datos perdidos. Piénsese que cada caso es distinto y habrá que tener en cuenta la duración de sus trabajos de reconstrucción de datos o en todo caso, si no son recuperables, el perjuicio definitivo causado. Lógicamente hay elementos inmateriales difíciles de cuantificar como por ejemplo la pérdida red de reputación en el ámbito comercial por un fallo de seguridad así que habrá que estar al caso concreto.

Respecto a determinar cuando un ataque es grave o especialmente grave en la nomenclatura de la propia ley, es claro advertir que límite no puede ser establecido de manera objetiva aunque puede indicarse que tendrá una consideración máxima en el caso que tenga por ejemplo una repercusión pública o los costes o perjuicios de dicho delito sobre la empresa afectada puedan llevarle incluso a su paralización o quiebra. A sensu contrario todos aquellos perjuicios que resulten evidentes pero que no tengan esa máxima gravedad puede ser incardinar dos dentro de este subtipo de agravamiento.

El último inciso de este agravamiento se refiere en particular a la afectación de un “número elevado de sistemas informáticos“ lo que revela la preocupación del legislador sobre aquellos ataques de  infestación masiva que vemos habitualmente en la prensa y que determinan por la interconexión de datos que existen una alarma pública. Esta afectación de sistemas puede ser o bien a los sistemas de una sola empresa o bien distintos sistemas de distintas empresas.

3.ª El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad.

Es obvio que legislador ha querido en este supuesto proteger aquellas actividades que dentro del Estado se consideran críticas o básicas para normal funcionamiento de una sociedad y que precisamente con estas acciones típicamente punibles se pueden poner en riesgo destacando entre ellas como críticas las actividades de seguridad, las relacionadas con la alimentación y de sanidad entre otras. Estas no necesariamente tienen que ser prestadas por empresas públicas sino que su actividad puede haber sido delegada en empresas privadas.

Respecto a la valoración de dichos perjuicios baste dar por reproducido lo indicado en el supuesto anterior y si ha sido perjudicado por un supuesto como los descritos y reside en Málaga es aconsejable ser asistido por un abogado penalista Málaga especializado

4.ª Los hechos hayan afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. A estos efectos se considerará infraestructura crítica un elemento, sistema o parte de este que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones.

  El legislador consciente de la importancia de la delimitación de la acción típica incluye la definición legal de infraestructuras críticas que no es más que aquellas que un Estado considera de absoluta total y completa necesidad y que su funcionamiento no puede verse perturbado y ni mucho menos suspendida. Cómo se dice  el propio código penal serán aquellas como la salud, seguridad, bienestar económico y social de los ciudadanos del Estado español.

La propia importancia de dichos sistemas determina que el criterio de gravedad empiece desde el nivel mínimo, es decir, no es necesario una afectación grave o muy grave sino que se considera que el simple perturbar mínimo a dichas infraestructuras por el ataque informático determina la aplicación de este supuesto.

De manera distinta el segundo párrafo establece que con los actos “ se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado miembro de la unión europea “ determina que en este supuesto si se haya creado una “situación de peligro grave”.  La citada circular 3/2017 de la Fiscalía General del Estado resalta la conexión de este supuesto con el artículo 573.2 del código penal relativo a los delitos de terrorismo al establecer que precisamente tendrán esa naturaleza los cometidos o tipificados con el artículo 264 siempre que tengan las finalidades establecidas en el 573.1, es decir, subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar a una organización internacional o provocar un estado de terror en la población. Es precisamente esa finalidad terrorista que se vislumbra en la mayoría de los ataques informáticos que tiene esa naturaleza cuando tienen por objeto poner en peligro la prestación de los servicios esenciales supuesto  especialmente recogido en el 573.1. 1º y con competencia atractiva en su procesamiento por parte de la Audiencia Nacional.

5.ª El delito se haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el artículo 264 ter.

Se entiende como especialmente peligrosa la utilización de aquellos programas diseñados desde su inicio para vulnerar todas las medidas de seguridad de otros sistemas informáticos y por lo tanto se considera más ponible esa conducta.

In fine, sigue estableciendo el legislador que “ Si los hechos hubieran resultado de extrema gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado. “

 

EL ABOGADO SEVILLA ANTE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA PARA SER JURADO

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Aunque ha suscitado a lo largo del tiempo desde la creación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado abundante controversia doctrinal desde el punto de vista práctico no han sido muchas las peticiones de negativa de ejercicio the jurado amparándose en la objeción de conciencia.

Parece pacífico el encuadre de la figura del jurado como derecho-deber establecido constitucionalmente en el artículo 125 que en su tenor literal dice que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.

Paralelamente se puede afirmar ciertamente que no es la única forma de participación el ámbito judicial ya que podría alegarse también el ejercicio de la acción popular con las restricciones impuestas últimamente de concurrencia con la acusación pública incluso podría indicarse la facultad de intervenir por delegación o a prevención de los jueces de paz.

Ciertamente toda la discusión parte de la expresión de la Carta Magna que establece que los ciudadanos “podrán” ejercitar la función de jurado lo que ha llevado a pensar que no es una auténtica obligación sino una potestad, es decir, un derecho en todo caso renunciable.

De la propia configuración del articulado de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado parece ser claro el establecimiento de una obligación bien de lo enunciado en el art. 6 “derecho y deber de jurado” al establecer que  “La función de jurado es un derecho ejercitable por aquellos ciudadanos en los que no concurra motivo que lo impida y su desempeño un deber para quienes no estén incursos en causa de incompatibilidad o prohibición ni puedan excusarse conforme a esta Ley.”

Taxativamente en la enumeración de las excusas no aparece la objeción de conciencia y de forma indirecta en el artículo 7 relativo a la retribución establece que el desempeño de la función de jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

La base de la objeción de conciencia para ejercer la función de jurado vendría determinada por aquella afirmación en la que el seleccionado por motivos ideológicos se opusiera al ejercicio de esta función jurisdiccional.

La regulación legal de objeción para el jurado lógicamente no viene establecida en la Constitución Española que si la contemple en cambio en relación al ejercicio de la función militar o la manifestada en el ámbito de los profesionales de la información en los términos siguientes:

30.2 CE “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.”

20.1 D CE “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.”

Más allá de cuestiones doctrinales abundantes en este particular imaginemos el supuesto que tendría que resolver el magistrado que deba decidir sobre la situación planteada por un candidato que asistido por abogado sevilla especialista o de forma autónoma manifiestamente alega qué no va a ejercer de manera coherente el ejercicio de la función que le corresponde por esta institución alegando motivos ideológicos. ¿qué fundamento legal habría para acceder a dicha petición?

Al fin parece ser que el artículo 12.7 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado podría dar cabida a este supuesto de objeción de conciencia ya que en su contenido establece que será motivo de excusa para ser jurado “los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado.” Si ha sido designado jurado y desea objetar en conciencia a esa función un abogado málaga especializado le puede asesorar si reside en dicha provincia.

Desde el punto de vista práctico es evidente que esta causa legal de excusa aunque no previsto de forma expresa por el legislador para ello, puede dar cabida a este supuesto de la objeción de conciencia máxime cuando se puede pensar en los evidentes perjuicios que puede crear en relación al mecanismo de funcionamiento del propio jurado la existencia dentro del mismo de un sujeto que no está comprometido con esta función y que se opone, por las razones que sean, frontalmente a su ejercicio.  Entendemos de buena lógica que el magistrado una vez valorado y comprobando su fundamento en la forma que vea oportuna, procederá a su aceptación como excusa en este caso y a su sustitución.

EL ABOGADO DE SEVILLA. REGULACIÓN DE LAS EXCUSAS A JURADO

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La manifestación de la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia viene articulada en nuestra Constitución española a través de la institución del jurado que en su artículo 125 así lo establece configurandola como un auténtico derecho-deber fundamental y todo ello compatible con el juez ordinario y predeterminado por la ley que, con la concurrencia del jurado, dictará sentencia.

Está declaración general lógicamente tiene que tener sus limitaciones en aquellos supuestos en los que tal ejercicio determine una situación de carga injusta en el ciudadano y a la hora de ir a configurar dichas excusas se estaba en la dicotomía de utilizar un sistema excesivamente estrecho a fin que evitara prácticamente su alegación o el que se ha utilizado de margen amplio pero siempre sometido al criterio del tribunal que los examinará y, si los considera justificados, dará por acreditada dicha excusa.

Hay que dejar bien claro que como tales excusas solo serán valoradas por el Tribunal cuando sean así alegadas por el solicitante y así por ejemplo,  si aún concurriendo una causa de excusa no la alegara el designado, este podrá ser efectivamente miembro del jurado y ejercerá su función en consecuencia.

Respecto al momento en el que se puede alegar, el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece de forma literal que en los 15 primeros días del mes de noviembre (años alternos) pueden ser alegadas las circunstancias de excusa. Igualmente el mismo articulado enuncia que una vez dispuesta la citación por el magistrado del miembro del jurado al que se le acompañara un cuestionario para poder determinar si existe excusa, como se dice, en los 5 días siguientes a la recepción del mismo el futuro jurado podrá alegar la causa que estime oportuna debiendo adjuntar los documentos en que se basa la misma, convocándose vista para la excusa donde se practicarán las pruebas oportunas resolviéndose en los 3 días siguientes a la misma. Si se está en los supuestos de excusa es recomendable ser aconsejado por un experto abogado de Sevilla que le asesorará la forma y tiempo de alegación.

Como elemento último de garantía establece la ley que en el mismo día de la celebración del juicio oral el magistrado preguntará si concurre alguna excusa a los jurados.

En concreto la ley determina como excusas legales para formar parte del Tribunal de Jurado las siguientes:

Los mayores de 65 años y las personas con discapacidad este último inciso redactado conforme a la L.O. 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones.

Todas las legislaciones establecen posibilidades de excusa basadas en el dato objetivo de la edad y en España tradicionalmente se habían establecido límites parecidos entre 65 y 70 años y parece lógico que se establezca este tope por razones biológicas.

El mismo debate que se estableció en relación a la mayoría de edad necesaria para el ejercicio de la función de jurado puede plasmarse aquí en relación a la posibilidad de excusa ya que hay personas que con 65 años tienen una plena lucidez en tanto que hay otras que a lo mejor tienen ya mermadas sus facultades pero de todas formas a efectos estadísticos es cierto que es una de las causas más alegadas para no ser miembro del jurado.

  1. Los que hayan desempeñado efectivamente funciones de jurado dentro de los cuatro años precedentes al día de la nueva designación.

Del tenor literal del artículo se desprende que el legislador ha querido ajustar este supuesto a los casos en que el sujeto haya efectivamente desempeñado el cargo de jurado no tomando en cuenta aquellos casos en que haya sido elegido dentro de las listas pero efectivamente no haya ejercido como tal.

Sí que entraría dentro de este supuesto el candidato suplente que efectivamente ha prestado juramento y la razón fundamental de esta causa de no ejercicio como excusa es el lógico reparto de la carga de participación el ejercicio de la Administración de Justicia de forma equitativa entre la mayor parte de la población y no pudiendo recaer esta función más de una vez cada 4 años en la misma persona.

  1. Los que sufran grave trastorno por razón de las cargas familiares.

De nueva incorporación al ordenamiento jurídico español ya que no se preveía las antiguas normas relativas al jurado, se prevé está circunstancia que tampoco es muy general en el derecho extranjero.

Esta norma ha sido criticada por estar poco precisa su delimitación y poder ser causa de excusas no fundamentadas pero es precisamente el interés de la norma el establecer a través de esta vía la posibilidad de alegación de aquellas circunstancias que no se pueden prever de manera minuciosa por el legislador pero que puedan ser fundamento para un no ejercicio del derecho-deber del jurado. De todas maneras téngase en cuenta que esta excusa debe ser debidamente valorada por el juez o tribunal que en definitiva resolverá. Si residiera en la provincia de Málaga, déjese aconsejar por un experto Abogado de Málaga para su alegación.

  1. Los que desempeñen trabajo de relevante interés general, cuya sustitución originaría importantes perjuicios al mismo.

En este supuesto el legislador ha puesto en una balanza el derecho-deber de ejercicio del jurado como manifestación de la participación de los ciudadanos en la misa Administración de Justicia y el desempeño de una actividad también para el sector público por parte de ese futuro jurado de cuya ausencia pudiera derivarse un mal funcionamiento del aparato público.

Téngase en cuenta que no habla que el elegido desarrolle su actividad en el sector público sino que se desarrolle una actividad de interés general concepto jurídico en blanco que debe ser valorado de manera individual por el magistrado que deba resolver la excusa.

  1. Los que tengan su residencia en el extranjero.

La prueba de dicha residencia en el extranjero debe ser aportada por el solicitante en cualquiera de las formas admitidas en Derecho y así podrá portarse la de residencia legal en otro país o certificado de residencia fiscal en el mismo, alta en el consulado como residente en el extranjero, etc.

  1. Los militares profesionales en activo cuando concurran razones de servicio.

Esta causa no es aplicable a todos los militares por el hecho de su condición puesto que sería un agravio comparativo con otros colectivos de la administración pública. La razón estriba una vez más en la confluencia de dos intereses o obligaciones como es el de ejercicio de la función jurisdiccional a través del jurado o el ejercicio de una función en este caso crítica para el Estado como es la defensa y en este sentido el legislador determina que debe tener dos condiciones: una estar en activo por lo tanto deja fuera situaciones administrativas como la reserva y, en segundo lugar, que en dicho militar concurran en él lo que llama “razones de servicio” que pueden ser por ejemplo estar participando en una misión internacional o tener programadas unas maniobras, etc.

  1. Los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado.

Este supuesto viene a establecer una cláusula legal de cierre por la que el legislador entendemos que de manera positiva y con buena técnica legislativa establece la posibilidad de alegarlo en relación a aquellos supuestos que no están contemplados de manera directa por los anteriores supuestos pero que sin embargo pueden ser motivo de excusa legal. Una vez más frente a la crítica de discrecionalidad debe de alegarse que deben ser acreditadas suficientemente y añadiendo el legislador que “de forma grave” impida el ejercicio del jurado. De la propia adicción del término se deduce que no pueden ser causas superfluas o temporales sino que deben ser de entidad manifiesta e importante para ser tenidas en cuenta.

El delito de robo con fuerza en las cosas

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El delito de robo viene regulado en el código penal entre los delitos contra el patrimonio y viene en esencia  determinando el castigo de aquellas conductas que intentan y consiguen quedarse  con bienes muebles de otras personas utilizando la fuerza en sus diversas consideraciones tanto para acceder al lugar del delito e incluso haciendo uso de la violencia sobre las personas.

Desde 2015 los requisitos fundamentales de este delito vienen determinados por la llamada acción voluntaria, que la cosa no sea propiedad del que la sustrae,  siendo necesario el llamado ánimo de lucro o de enriquecerse a costa de dicha sustracción y por supuesto no debe ser consentido por aquella persona que es objeto del robo.

Hay que hacer referencia también a que el concepto de fuerza las cosas va referido, por ejemplo, a romper una puerta o ventana para acceder al interior, el subir para acceder al sitio del delito o lo que es lo mismo el escalamiento, también romper una puerta o forzar la cerradura  o la utilización de sistemas electrónicos de vulneración de código.

En especial respecto al escalamiento el Tribunal Supremo exige una diferencia de altura en cuanto al acceso desde nivel de calle.

Más fácil es el concepto de rompimiento de pared que puede ser asociado por analogía con la anulación de los citados códigos electrónicos acceso.

En todo caso y en el supuesto de estar inmerso en cualquiera de estos supuestos es fundamental tener como consejero jurídico a un auténtico especialista Abogado Málaga  a fin que nos aconseje mejor estrategia de defensa posible.

La lleve falsa es un concepto de larga tradición jurídica en nuestros códigos penales y abarca tanto las llamadas ganzúas como la utilización de una llave perdida por el propio propietario  o cualquier otro instrumento destinado a tal fin.

Respecto a la pena básica asociada a este delito es la de prisión de uno a tres años aunque puede aplicarse una pena que llega hasta los cinco años en el caso de determinados agravantes.